开设赌场罪是2006年全国人大常委会通过《刑法修正案（六）》对原赌博罪进行修改而增设的罪名。即将原有赌博罪中开设赌场的行为分离出来，独立成为一款，并且增设了“情节严重”的量刑幅度。在此之后，最高人民法院、最高人民检察院及公安部分别于2010年8月31日、2014年3月26日和2020年10月16日先后出台了《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博意见》）和《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《赌博机意见》）和《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（以下简称《跨境赌博意见》）。其中对网上开设赌场、利用赌博机开设赌场以及跨境赌博的定罪处罚标准、情节严重标准、共犯认定等进行了详细列举，为司法实践中办理相关案件提供了具有充分可操作性的标准。
但是司法实务中除了利用网络和赌博机开设赌场外，还有其他的开设赌场情形，例如在普通住宅中开设赌场利用麻将机或其他赌具进行赌博；又如在棋牌室等娱乐场所中开设赌场，收取远超正常服务费用的抽头渔利等等，在这些情形中，开设赌场的构罪标准、情节严重标准均缺乏明确的法律规定，从而导致相关案件在实践中的认定缺乏统一标准，进而有碍相关案件的正确办理及司法公正的实现。因而有必要对相关问题进行探讨，以丰富对该领域的研究。
一、开设赌场罪的概念及特征
（一）开设赌场罪的含义
《刑法》第303条第2款规定“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”从罪状的分类上看，这一描述属于简单罪状，即仅对犯罪特征进行了简单描述。那究竟何谓开设赌场呢？依据张明楷先生的观点，“开设赌场罪是指开设以行为人为中心，在其支配下供他人赌博的场所的行为。”依据高铭暄和马克昌主编的《刑法学》中的观点，“开设赌场是指为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为。”综合比较两种观点，笔者认为前者较为概括，不便于实践中对开设赌场特征的具体把握；后者虽然更为具体，但未强调赌场开设者在开设赌场中所起到的主导和中心作用。故综合分析，笔者认为，开设赌场是指行为人开设以其为中心的赌博场所，并设定赌博方式、提供赌博工具、筹码、资金等组织赌博和经营赌场的行为。
（二）开设赌场罪的特点
一是赌博的场所系由赌场开设者提供。而该场所既可能是行为人租赁或自有的实际房屋，也可能是虚拟网络。
二是未将营利目的规定为责任要素。虽然事实上大多数的开设赌场都以营利为目的，但并不排除为洗钱或其他目的而开设赌场，故主观目的如何不影响本罪的认定。
三是赌博方式由赌场开设者设定。即采用哪种方式赌博及具体的赌博规则由开设赌场的行为人预先设定，其余参赌者一般无选择及变更的权利。
四是赌具及筹码等由赌场开设方提供，参赌者一般无需携带赌具。
二、开设赌场罪与聚众赌博的赌博罪之区别
开设赌场主要是为他人赌博提供场所，其中又必然涉及到多人参与赌博的行为，那么，开设赌场罪与以营利为目的而聚众赌博的赌博罪之间区别何在？
笔者认为，一是赌场规模大小及参赌人员不同。聚众赌博的规模一般较小，通常是赌博组织者、召集者即赌头利用自己的人际关系在小范围内组织他人参与赌博，规模及影响有限，且参赌人员往往比较固定，并与赌头具有一定社会关系。而开设赌场的规模较聚众赌博更大，拥有特定的赌博场所、专业的赌具及固定的赌博方式和服务人员，对参赌者具有较强的吸引力，集群效应较好，因而赌博规模一般较大，且参赌人员不特定，与赌场开设者之间也不一定具有一定社会关系。
二是赌博场所提供者不同。开设赌场罪中赌博场所的提供者即是赌场开设者本人，而聚众赌博中赌博的地点则既可能由赌头提供，也有可能由其他参赌者提供。
三是赌博场所的固定性及赌博行为的持续性不同。开设赌场的场所一般比较固定，且赌博活动较持续稳定，只要在其开设期间赌博人员到赌场后均能进行赌博活动。
而聚众赌博的场所则可能不太固定，赌博场所既可能设在临时性的宾馆房间、租赁房内，也可能在自己家中，甚至可能在野外较为偏僻的地方进行，赌博场所的随意性较大。且赌博活动具有临时性、短暂性的特点，即在一次赌博结束后，下一次赌博必须重新组织。
第四，赌博方式的确定及赌具的提供者不同。开设赌场的赌博方式由赌场开设者设定，赌具一般也由赌场开设者提供。而聚众赌博中的赌博方式既可能由赌头设定，也可能一致协商确定；赌具既可能由赌头提供，也可能由其余参赌者提供。
三、利用网络及赌博机以外赌具开设赌场案件的构罪及情节严重标准的把握
如前文所述，在《网络赌博意见》、《赌博机意见》以及《跨境赌博意见》出台后，司法实务中在办理利用网络和赌博机开设赌场案件时有了更为明确的法律依据，从而保证了相关案件的正确办理。但对除此之外其他类型的开设赌场案件在缺乏明确司法解释的情况下，其构罪及情节严重的标准应如何把握？
实践中部分司法机关会对相关案件类推适用前述《赌博机意见》，因为《赌博机意见》第2条对设置赌博机开设赌场的定罪处罚标准进行了具体列举，如“设置赌博机10台以上的”“设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的”“违法所得累计达到5000元以上的”等等，其情形具体而明确，具有充分的可操作性。即达到相应数额的，就构成开设赌场罪；未达相应数额的就不构成该罪。同时该条还对情节严重的情形作了量化列举，以便于司法实务中的具体操作。
但是能否据此对其他情形开设赌场案件的构罪及情节严重标准也适用该司法解释呢？笔者以为不然。类推适用的前提是需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似。诚然，利用赌博机开设赌场同利用其他赌具开设赌场的情况相似，即都是在现实环境中借助一定的场所、赌具及人员实施的开设赌场行为。但是赌博机与麻将机、扑克等其他赌具存在着明显区别，即赌博机的赌博性质较为明显，而麻将机、扑克等还具有一定的娱乐性质。
依据2005年5月13日最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《赌博解释》）中第九条的规定“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处”。现假设，某一提供棋牌室的娱乐场所设置有10台以上麻将桌，但只收取正常的场所和服务费用，那么如果类推适用《赌博机意见》中“设置赌博机10台以上的”定罪处罚标准，则该娱乐场所的行为构成开设赌场罪。但是按照《赌博解释》中的上述规定，该行为是不构成犯罪的。再假设，某居民家中有10副扑克牌，能否类推适用“设置赌博机10台以上的”定罪处罚标准呢？显然也不能，因为有扑克牌并不一定就会利用扑克牌开设赌场，况且即使利用扑克牌赌博，依据前述《赌博解释》的规定，只要不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，都不以赌博论处。因而由于赌博机和其他赌具存在的显著区别，《赌博机意见》第2条中所规定的标注有“赌博机”字样的构罪及情节严重情形是不能适用于利用其他赌具开设赌场的情形的。
那么，除此之外未标注有“赌博机”字样的情形是否可以适用于其他情形的开设赌场呢？即《赌博机意见》第2条第1款第4、5、6项中“违法所得累计达到5000元以上的”、“赌资数额累计达到5万元以上的”以及“参赌人员累计达到20人以上的”能否适用于其他情形。笔者认为，同样不应类推适用。原因在于赌博机和其他赌具存在明显区别。例如，与利用网络开设赌场相比，《网络赌博意见》中对利用网络开设赌场的构罪标准未作量化规定，仅对“情节严重”的情形进行了具体列举。
笔者认为，这样规定的原因在于一是利用网络开设赌场的影响力大，波及面广，危害性严重，因而只要具有相应的行为就定罪处罚，而不考虑参赌人员、违法所得数额等具体标准，从而加大对相关行为的打击力度，但在认定“情节严重”情形时，应参考相应的标准，以便于准确定罪量刑。而在利用赌博机开设赌场的案件中，由于赌博机对社会、家庭和个人都具有巨大的社会危害性，如果设置的赌博机数量未达到定罪处罚标准，但违法所得数额、赌资数额或者参赌人数等较大时，社会危害性仍然很大，具有打击的必要性，因而通过这三个项目进行兜底，以加大对赌博机的打击力度。
而在利用麻将机、扑克等其他赌具开设赌场的案件中，只要赌场开设者具有开设以其为中心的赌博场所、并设定赌博方式、提供赌博工具、筹码、资金等组织赌博和经营赌场的行为，其就构成开设赌场罪，而无需考虑违法所得数额、赌资数额及参赌人数等项目。例如，王某为开设赌场专门租赁了位于某小区居民楼内的一套房屋，在房内设置了三台麻将桌，赌注为庄家20元，偏家10元，每个炸弹抽取100元，另雇佣专人提供茶水、餐食及保洁服务。在公安机关查获时，其抽头渔利、赌资数额及参赌人数都未达到相应标准，但其开设赌博场所、设置赌博方式、提供赌博工具的行为明显构成开设赌场罪，且租赁他人房屋专门用于开设赌场的主观恶性明显，故其行为应以开设赌场罪定罪处罚。但如果类推适用《赌博机意见》中的相关规定，则王某的行为不构成开设赌场罪，与法理和情理均不相符。故从这一角度看，不应将《赌博机意见》中第2条第1款第4、5、6项类推适用于其他情形的开设赌场。
二是如果将该规定类推适用于其他情形的开设赌场，不免有混淆聚众赌博与开设赌场之嫌，因为《赌博机意见》中第2条第1款第4、5、6项的规定与《赌博解释》中聚众赌博的相关规定是相似的，而开设赌场的危害性显然比聚众赌博大，如果开设赌场的入罪标准规定的与聚众赌博基本相似，则无形中相当于提高了开设赌场的入罪门槛，从而不利于对利用其它赌具开设赌场案件的打击。综上，笔者认为不应将《赌博机意见》中的定罪处罚及情节严重标准类推适用于利用其它赌具开设赌场的案件。
那么，这类案件的定罪处罚标准应如何掌握？笔者认为，在尚无更新的立法规定及司法解释的情况下，对这类开设赌场案件构罪标准的把握应忠于法律条文本身，即只要有开设赌场的行为就应构成开设赌场罪，对具体的行为判断应结合开设赌场的概念及特点进行认定。即只要行为人具有开设供他人赌博的场所，并设定赌博方式、提供赌博工具、筹码、资金等组织赌博和经营赌场的行为，就构成开设赌场罪，至于其主观上是否具有营利的目的、违法所得数额大小以及开设赌场的时间长短等均再所不问。另外，对于这类型开设赌场案件情节严重标准的认定，笔者认为，同《网络赌博意见》类似，对该情形有必要进行明确的规定，但在目前尚无明确立法及司法解释规定的情况下，笔者认为可从赌场的规模、参与赌博的人数、抽头渔利数额、赌资数额等情形综合进行判断。
综上，笔者认为，对于利用除网络和赌博机以外其他赌具开设赌场的案件，其构罪及情节严重标准不可适用《网络赌博意见》和《赌博机意见》，对于构罪标准应结合开设赌场的概念及特点进行认定；对于情节严重的标准可结合赌场规模、参赌人数、违法所得数额、赌资数额等情形综合予以把握。
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